Lorsqu’une fusion de sociétés implique des sociétés en pertes, ces pertes ne sont transférables vers la société absorbante qu’en proportion de l’actif net fiscal de la société en perte existant avant la fusion par rapport au total de l’actif net fiscal des sociétés qui fusionnent (article 206 § 2 du C.I.R.). L’excédent des pertes est perdu. La limitation des pertes fiscales selon ces règles suppose de définir au préalable ce qu’il faut entendre par actif net fiscal. Le commentaire administratif l’avait définie, mais pas le Code des impôts sur les revenus.
La loi du 11 décembre 2008 (M.B. 12 janvier 2009) est venue pallier cette lacune et intègre la définition qui était donné par le commentaire administratif. L’article 184 ter § 3 CIR nouveau énonce que la valeur fiscal nette d’un élément correspond à la valeur comptable diminuée des plus-values exprimées non taxées de quelque nature que ce soit (sauf si ces plus-values exprimées ont déjà été taxées en réserves taxées lors des amortissements) et augmentée des amortissements non admis et réductions de valeur non admises (sauf les réductions de valeur sur actions ou parts autres que les actions propres de la société) et des sous-estimations de stocks ou d’actifs et des surestimation du passif prise en comptes fiscalement.
La loi en profite également pour lever une incertitude qui subsistait dès lors que la valeur fiscale nette tant de la société absorbante que de la société absorbée était négative. L’article 184 ter §3 du CIR clôt toute controverse en précisant que la valeur fiscale ne peut pas être négative mais doit, en ce cas, être considérée comme nulle. L’article 206 § 2 du CIR est, dans la foulée, modifié et prévoit dès lors que, dans le cas où la valeur fiscale nette de la société absorbante ou bénéficiaire est nulle ou dans le cas où la valeur fiscale nette les éléments transférés est nulle, aucune perte professionnel subie par la société dont la valeur fiscale nette est nulle ne pourra être déductible suite à la fusion (ou la scission) dans le chef de la société absorbante ou bénéficiaire.